第5417章初识意大利巴罗洛

　

7.梁慧星：《民法总论(第四版)》，法律出版社2011年版。

赋予工具以主体地位，在于更好地实现其服务于人的工具价值。{38}参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第122页。

因此，立法和理论上重新定位权利能力和主体资格制度十分必要。{27}克尼佩尔批评道，法人实在论不过是另外一种拟人化的比喻，只不过是在现实之上安置了一个图画。使他们成为主体的原因，在于他们有被注入理性以实现私法意思自治的需要。法国大革命后，启蒙运动将自然法与天赋人权的观念融合在一起，并深入人心，《法国民法典》顺势而为，以二者为基础，将所有生物人视为实在法上的主体。如前所述，私法自治以理性为基础，没有理性的实体，是不可能自治的。

王利明：《民法学》，中国人民大学出版社2000年版，第82页。既然是目的，所有其他事物自然要为目的服务。[29]这其中重点是对司法机构和司法人员的专门化改革，既可以看作是对从制度层面对司法独立原则的落实提供弥补之策，也体现出司法改革的局限性。

第三，司法机关财政权的相对不独立导致司法独立缺乏经费保障。但个人的自由最终是为群体利益、为国家利益服务的，胡适说：争你们个人的自由，便是为国家争自由。并且，这也不利于法官独立审判案件不受行政机关及行政人员的干涉。这意味着，面临国家主权与秩序的维护，人们必然或者被视为集合体的权力，或者不得不牺牲个人自由与权利。

基于此，梁启超将国家主权概念从私权或私权的集合中剥离出来，宜归于人格之国家及国家之首长[3]，这种统一的不可分割的公权要优位于民权，体现了国家至上的基本观点。  二、西方权力制衡论中司法独立观念的流变 梁启超对立宪政府认识的侧重点与西方有所不同，这不得不涉及到他对群的集体主义的关注——站在集体主义的立场上，他一度否定个人自由：自由云者，团体之自由，非个人之自由也。

国民者一私人之所集结也，个人权利的获得是为国家权力而服务的，国权就像一根磁铁，个人权利就像一个螺丝，紧紧的依附在国权下面。[20]丁文江、赵丰田：《梁启超年谱长编》，上海人民出版社1983年版，第684页。[8]并由此得出立宪与专制之异，不在乎国体之为君主民主，而在乎国权行使之有无限制的结论。换言之，主张对行政权的扩张，而非司法权对行政权的摆脱，可以看出梁启超的司法独立思想在很大程度上是出于维护和巩固统治秩序的考量。

[24]徐崇利：《冲突法之本位探讨》，载《西北政法学院学报》2006年第5期。[15] 虽然孟德斯鸠的三权分立是梁启超践行共和制度的蓝本，但三权之间的关系于梁启超而言并非是分立制衡的，他认为要使共和始成，必须确保行政权有充分发挥的余地。二、审理轻微案件宜省略形式。这在一定程度上导致近代中国宪政理念与西方宪政理念在价值属性上存有很大不同，换言之，晚清以来包括梁启超在内主张立宪的知识分子往往习惯于用中国传统的语义去解读和引介西方宪政思想，宪政之于近代中国与其说是西方舶来之物，不如说是经过了水中望月镜中探花的迷茫时分，而以中为体、以西为用的时代产物。

盖司法权与立法权合，则国人之性命及自由权必至危殆。第二，行政性质的权力对司法的干预在司法改革中依然有所显现。

如果无论案件大小，是非曲直，都在定期内可以任意上诉，循此不变，是以奖唆讼之风，而即启犯罪之窦……国威何存，民命安托？[27]梁启超不鼓励上述主要基于维护国家司法权威的角度考虑，即梁启超所设计的司法制度是以保障国家权力为先，而顾及人民权利之后为架设的，这与司法权的运行初衷本末倒置了。何则？两种相合，则或藉立法之权以设苛法，又藉其行法之权以施此苛法，其弊何可胜言。

另一方面肯定孟德斯鸠三权分立思想中立法权与行政权分立的基本精神，孟德斯鸠曰：苟欲得善良政治者，必政府中之各部，不越其职然后可。其二是在司法裁判过程中，法官具有独立意志，不受行政官员的干涉。[12]这意味这尽管梁启超较严复和康有为更主张自由思想，强调个性解放，肯定自由、平等、独立的精神，并且把个体自由价值的伸张和挽救民族危亡、国家的发展富强结合起来。在由领土、人民、主权三要素组成并构建起新的国家观念中，梁启超视主权（国权）为构成新国家概念的首要因素。[16] 对于司法独立原则，司法与立法、行政之间关系，从实质上而言是呈现为一种分立但非制衡的关系。野蛮时代，个人之自由胜而团体之自由亡。

其中，主权与人民关系序位的差异体现了梁启超对宪政的基本政治态度。（一）群术思想与司法独立的和分之辩 梁启超将一个团结强大的民族国家的建立寄希望于宪政理念的引介，他关注与国家的独立胜过对个人独立意义上的公民自由，可以说他是试图用群术思想中的和来改造西方权力制衡的分。

虽然他多年来一直在撰写关于西方民主制度方面的文章，但亲身来到一个重要的西方民主国家并阅读有关民主制度的著作，这还是首次。[26]梁启超：《论自由》，《饮冰室合集》第4册，中华书局2011年版，第73页。

[3]梁启超：《政治学大家伯伦知理之学说》，《饮冰室合集》第2册，中华书局2011年版，第86-88页。究竟是主权在民抑或是国家至上，在人权、自由与权力的天平上，梁启超权衡的砝码逐渐滑向了对政府权力的偏重。

[28]然而，由于中国司法独立的先天性不足，梁启超的改革策略推行颇为艰难。以1903年初春梁启超出访北美为界限，他的思想中开始出现了明显的国家主义趋向，在随后几年中愈加明显。无论卢梭的自由主义在欧洲国家统一的历程中发挥了如何的价值，所处乱世之中的中国最需要的是组织有机的统一和社会有序的秩序。个人甚至就像机器一样统一行动，其一举一动，如机器之节奏，其一进一推，如军队之不武。

据此，他提出十方面推进司法改革的方案：一、法院审级宜图改正。三是严格法官的任免使用、升迁进退，确为贤才者方可委任为法官，否则恐法官权利保障愈严，而人民权利保障愈弱。

[18]宋仁：《梁启超政治法律思想研究》，学苑出版社1990年版，第187页。九、宜将一部分之犯罪划归厅外审判，而法外之干涉则严行禁绝。

何谓独立？使审判官于法律范围之内，能自行其志，而不为行政官所束缚。[14]同样，要求一个国家所有人地位平等在梁启超看来也是难以成立的，因为在建立一个国家的过程中，领导集团和统治集团的权威是绝对的。

在这其中，核心的目标是保护身为政治人的政治社会中的每一个成员，保护他们享有真正的自治。六、宜酌复刺配笞杖等刑，以疏通监狱。梁启超在民国元年治标财政策一文中有专论到（中央之部）司法费，提到法部素称瘠苦，其浮滥不如他部之甚，然冗员之多亦极矣。[9]梁启超：《说常识》，《饮冰室合集》第3册，中华书局2011年版，第39页。

七、宜设立法官养成所。这一时期也是梁启超改革中国司法、推进司法独立和法制现代化、实践法治主义的时期。

可以说，行政干预司法的司法传统文化并未在这场短暂的司法改革中得到彻底的转变，梁启超诉诸于县知事兼理司法的传统制度甚至影响了司法独立的进程。国民就是为治国事、定国法、谋国利而存在的，国民的存在就是为国家而存在的。

  四、对司法独立原则的弥补 1913年9月，梁启超作为进步党首领加入熊希龄内阁，担任司法总长一职。凡任此者必将身在其职，苟非犯法或自行乞休，则虽以法部大臣，亦不能褫革之左迁之……此又立宪国之一重要条件也。

• 
•